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A VELHA DISCUSSÃO SOBRE O SOFTWARE (ICMS OU ISS)

Em nosso informativo de 21/09/2017 tratamos  do Projeto do Lei  do Município de São Paulo que, com base na Lei  Complementar Federal n⁰157/2016, propôs a cobrança do ISS  sobre a disponibilização de conteúdos de áudio e vídeo sem cessão definitiva, ou, o conhecido “streaming” usado pela  Netflix e Spotify

Decisão Normativa da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo de n⁰ 04/2017 tratou do mesmo tema, porém indicando que a tributação para essa disponibilização será de ICMS. Em resumo a manifestação da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo diz o seguinte:

  1. Em relação aos softwares, é possível distinguir dois tipos de produtos: (i) softwares desenvolvidos sob encomenda, em relação aos quais há preponderância de serviços, já que produzidos especialmente para atender as especificidades do contratante; e (ii) softwares prontos que, uma vez desenvolvidos, são vendidos em larga escala, com pouca ou nenhuma adaptação às necessidades do consumidor que os adquire.

  2. Com base nessa distinção, a jurisprudência definiu que:

2.1. está sujeito ao ISS apenas o desenvolvimento de software sob encomenda, isto é, os programas de computador elaborados de forma personalizada;

2.2. a ausência de personalização insere o software em uma cadeia massificada de comercialização, outorgando-lhe natureza mercantil e, portanto, sujeito a incidência do ICMS.

Quanto a comercialização desses programas a Decisão Normativa 04/2017 faz a seguinte abordagem:

  • No que se refere à forma de comercialização, os softwares não personalizados podem ter suas cópias distribuídas em larga escala por meio físico ou serem negociados em meio digital, tanto por download como por streaming (utilização do software “na nuvem”). Essa alteração, no entanto, não tem o condão de descaracterizar a natureza de produto desse tipo de software (mercadoria). A circunstância de o adquirente instalar o software (de loja física ou virtual) em sua máquina (download) ou utilizá-lo “na nuvem” por meio de internet (streaming) não descaracteriza a natureza jurídica da operação como comercialização de software pronto.

Com essa abordagem a conclusão apresentada pela SEFAZ –SP indica  pela  incidência do ICMS nas operações com softwares, programas, aplicativos, arquivos eletrônicos, e jogos eletrônicos, padronizados, ainda que sejam ou possam ser adaptados, independentemente da forma como são comercializados.

No cálculo do imposto incidente nas operações com as mercadorias objeto dessa decisão normativa - exceto jogos eletrônicos, ainda que educativos, independentemente da natureza do seu suporte físico e do equipamento no qual sejam empregados - fica reduzida a base de cálculo de forma que a carga tributária resulte no percentual de 5% do valor da operação.

O posicionamento da SEFAZ-SP é finalizado informando que até que fique definido o local de ocorrência do fato gerador para determinação do estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto o mesmo (imposto) não será exigido  em relação às operações com softwares, programas, aplicativos, arquivos eletrônicos, e jogos eletrônicos, padronizados, ainda que sejam ou possam ser adaptados, quando disponibilizados por meio de transferência eletrônica de dados (download ou streaming), essa anão exigência reflete na também não exigência de emissão de documentos fiscais para a operação.

Essa definição sobre o local do fato gerador será de responsabilidade do CONFAZ que deverá se manifestar por Convênio sobre o tema.

Assim, temos novamente, a velha discussão sobre a forma de tributação do software, e no meio dessa indefinição o contribuinte deve ter atenção e se resguardar para a não ocorrência de surpresas no futuro.

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