DIFAL – ICMS (CONVÊNIO ICMS) NOVA POLÊMICA

Tivemos na data de ontem, 06/janeiro/22, a publicação do Convênio ICMS de numero 236/2021 que trata de procedimentos aplicados nas operações e prestações que destinem mercadorias a consumidor final, não contribuinte do ICMS, localizado em outras Unidades da Federação.

Esse Convênio tem suporte na Lei Complementar de numero 190/2021 (nossos Informativos de 05/01/22 – DIFERENCIAL DE ALIQUOTA DO ICMS, e de 22/12/21 – DIFAL DO ICMS - ALTERAÇÕES).

Como comentamos nesses informativos anteriores, a questão é polêmica e será alvo de questionamentos, inclusive e principalmente na esfera judicial, considerando como aditivo a todos os aspectos já comentados, que a última clausula do Convênio ICMS numero 236/2021 indica a sua produção de efeito a partir de 01/01/2022, porém a Lei Complementar de número 190/2022, foi publicada somente em 05/janeiro/2022 produzindo efeitos considerando o período de “noventena”, como também comentamos em nossos informativos citados.

Assim, temos os contribuintes entendendo que a regularidade do caso seria a Lei Complementar com publicação em 2021, respeitando o período de “noventena” de forma que em 01/01/2022 estivesse tudo regular com relação a esses dois aspectos (publicação e transição para o período de aplicação da norma). Isso não ocorreu!

De outro lado, temos os Fiscos Estaduais, considerando que a cobrança do diferencial, não tem relação com a criação de tributo novo, ou, aumento de tributo, e sim de simples repartição de arrecadação, podendo a sua aplicação ser imediata.

A percepção clara de mercado é que os Estados não abrirão mão dessa parcela de arrecadação e continuarão com a sua cobrança, restando aos contribuintes que se sentirem prejudicados por esse posicionamento recorrerem em prol da defesa de seus direitos na esfera judicial.

A questão é – estamos diante de uma simples regra de repartição de arrecadação, ou, estamos diante de uma complexa regra de criação de um tributo, ou, de aumento de carga tributária que até então tinha cobrança sem as devidas previsões legais, e que agora com essa previsão através de Lei Complementar, somente pode ser cobrado a partir do próximo exercício (2023) – princípio da anterioridade do exercício (alínea “b” inciso III do artigo 150 da Constituição Federal) - que proíbe a cobrança de tributo no mesmo exercício financeiro de sua instituição ou de seu aumento.