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ICMS NÃO COMPOR A BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS _ NOVO POSICIONAMENTO PGFN

Manifestação da PGFN – Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (Parecer SEI de úmero 14483/2021- ME) tratou da questão relacionada ao ICMS não compor a base de cálculo do PIS e da COFINS no regime não cumulativo (Julgamento do STF- Recurso Extraordinário de número 574.706/PR – Julgamento do Tema 69 de Repercussão Geral).

A PGFN já teve duas manifestações a respeito dessa questão. A primeira foi através do Parecer SEI de numero 7898/2021-ME de 24/maio/2021 através do qual ocorreu o posicionamento do Órgão sobre a questão, assim como a orientação a Receita Federal sobre aplicação do recente, a época, julgamento também pelo STF, quanto aos embargos de declaração propostos pela União buscando esclarecimento sobre qual o ICMS tratado na decisão do STF (ICMS da NF) e sobre a modulação da mesma (aplicação da decisão a partir de 15/março/2017).

A segunda manifestação ocorreu através do recente Parecer SEI de numero 12943/201 que buscou esclarecer questionamentos apresentados pela Receita Federal (Parecer COSIT de numero 10 de 01 de julho de 2021), pelo qual a Receia Federal solicitou manifestação da PGFN quanto a exclusão do ICMS da base de cálculo de Pis e da COFINS, também, na apuração de créditos dessas contribuições.

Dessa forma, a mais recente posicionamento - Parecer SEI de número 14483/2021-ME, datado de 23/setembro/2021, faz extensa abordagem sobre o tema, contemplando, inclusive, essas duas outras manifestações, sendo que, além de tudo já amplamente divulgado sobre a questão, destacamos o seguinte (manifestação componente do Parecer SEI de número 14483/2021-ME) :


- a decisão do STF deu conta de que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS no regime não cumulativo;

- proposta de embargos de declaração da União questionou qual ICMS deverá ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, o ICMS destacado na NF, ou, o ICMS apurado no período, e a possibilidade de modulação dos efeitos do julgamento;

-no julgamento desses embargos foi decidido que o ICMS a excluir dessa base de cálculo é o destacado em NF, e a produção de efeitos da decisão ocorreria a partir de 15/março/2017, com ressalva a possíveis ações judiciais ou administrativas com protocolo anterior a esta data;

- a questão discutida e analisada como cerne do que foi levantado como possível inconstitucionalidade, tem relação com o conceito de faturamento para fins de composição da referida base de cálculo, sendo posicionamento do STF que o ICMS é integralmente transferido para o Estado, de forma a dever ser integralmente excluído da base para calculo do PIS e da COFINS, ou seja, a definição constitucional de receita, não se confunde com o conceito contábil de receita;

- o julgamento realizado pelo STF não abordou qualquer alteração quanto a sistemática de apuração não cumulativa do PIS e da COFINS, pois a mesma possui determinação legal própria;

- assim a decisão do STF não tem extensão a apuração de créditos, de forma que inexiste lastro legal com base no posicionamento do STF para a mencionada exclusão. Buscando a segurança jurídica da questão e mitigação de efeitos negativos em termos de arrecadação, é sugestão que o Ministério da Economia, apresente proposta de ato normativo que atenda a previsão legal da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS;

- o que se discutiu e analisou na decisão do STF não teve qualquer abordagem quanto a sistemática do crédito do PIS e da COFINS no regime não cumulativo, por esse motivo não há como estender a decisão do STF quanto ao ICMS não fazer parte da base de cálculo do PIS e da COFINS, a constitucionalidade dos créditos no regime não cumulativo dessas contribuições, as abordagens são completamente diferentes;

- os efeitos da referida exclusão ocorrem a partir de 15/março/2017 com ressalva aos casos de protocolo antes desta data de ações judiciais e administrativas, assim até 15/março/2017 a inclusão do ICMS na mencionada base de cálculo é válida, desta data para frente o ICMS não deve compor a referida base de cálculo;

-importante considerar que as ações judiciais ou administrativas protocoladas até 15/março/2017 devem discutir especificamente o tema “ICMS não compor a base de cálculo do PIS e da COFINS”, ou seja, se a mesma discutirem outros temas relacionados ao Pis e a COFINS ou mesmos a cobrança dos mesmos mas no tocante não a composição da base e valor, mas outras questões, as mesmas não estarão contempladas nesta excepcionalidade de modulação;

- ação protocolada a partir do dia 16/março/2017 para discutir o tema em pauta não retroagirá seus efeitos, ou seja, também não estará contemplada nesta excepcionalidade de modulação

- importante que todos os procedimentos de rotinas normativas referentes a cobrança do PIS e da COFINS a partir de 16/março/2017 sejam ajustados para orientação aos contribuintes considerando a manifestação do STF;


O Parecer é extenso, e aborda os pontos acima resumidos, de forma didática sendo que ao final da exposição traz a conclusão dos itens abordados, sendo essa conclusão a seguinte:


i) Conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Tema nº 69 da Repercussão Geral, “O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS”;

ii) O ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais;

iii) Não é possível, com base apenas no conteúdo do acórdão, proceder ao recálculo dos créditos apurados nas operações de entrada, seja porque a questão não foi, nem poderia ter sido, discutida nos autos;

iv) As alterações realizadas pela Lei nº 12.973/2014 no Decreto-Lei nº 1.598/1977, referente a definição do que compõe a renda bruta, não impactam no resultado do julgamento do Tema nº 69;

v) Os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até (inclusive) 15.03.2017;

vi) Para excepcionar a modulação, exige-se ação judicial ou procedimento administrativo protocolado pelo contribuinte até a data do julgamento de mérito (15/03/2017), ou, anteriormente e que ainda estivesse em curso (não precluso – perda do direito de manifestação processual), bem como que discutisse precisamente a inclusão do ICMS destacado na base de cálculo do PIS/COFINS;

vii) No que se aplica aos valores inscritos em dívida ativa, inexistindo discussão administrativa ou judicial, os valores inscritos cujos fatos geradores ocorreram até 15/03/2017 permanecem hígidos, já os posteriores a essa data deverão ser decotados, mediante mero cálculo aritmético, excluindo-se o ICMS destacado da base de cálculo do PIS/COFINS. Havendo discussão judicial ou administrativa, nos termos já detalhados, a modulação poderá ser excepcionada;

viii) O Parecer SEI Nº 7698/2021/ME não excepciona as conclusões do Parecer PGFN/CRJ/Nº 492/2011, face às peculiaridades do caso concreto (modulação retroativa dos efeitos da decisão e longo interregno temporal entre a decisão de mérito e o trânsito em julgado); ao contrário, as prestigia, visto que mantido como marco da cessação da eficácia de decisões anteriores a definitividade do precedente com repercussão geral.


Ponto de atenção nessa manifestação é a questão relacionada a exclusão do ICMS também dos créditos de PIS e COFINS, item esse, levantado pela Receita Federal. A manifestação do Parecer mencionado (Parecer SEI de úmero 14483/2021- ME) diz que esse tema não foi decidido pelo acórdão do julgado pelo STF, ou seja, é estranho ao mesmo, sendo necessário que o Ministério da Economia faça a proposta de ato normativo (legislação infraconstitucional) que trate da exclusão do ICMS no valor da aquisição de créditos do PIS e da COFINS. Assim, tudo indica que teremos na mesa de discussão, mais um tema referente ao PIS e a COFINS, esse agora, referente a questão dos créditos, isso dependendo da manifestação do Ministério da Economia sobre o tema, com aval da PGFN, conforme é mencionado no Parecer SEI de úmero 14483/2021- ME.

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