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ICMS NÃO COMPOR A BASE DE CALCULO DO PIS E DA COFINS – O RETORNO!

A Receita Federal direciona seu entendimento através de autuações às empresas que estão solicitando o ressarcimento de PIS e Cofins pagos a mais, considerando que o ICMS fazia parte da base de cálculo dessas contribuições, o que foi considerado inconstitucional, pelo final do julgamento realizado no STF – Supremo Tribunal Federal, no último mês de maio (a chamada tese do século).

Nas autuações, a Receita Federal indica que também os créditos de PIS e COFINS devem ocorrer sem que na base de cálculo das contribuições tenhamos a parcela do ICMS.

Assim, temos uma nova fase desse tema que parecia ter sido encerrado. Empresas já se movimentam para, em termos judiciais, garantirem o crédito de PIS e COFINS pelo total da nota fiscal de aquisição, ou seja, considerando a parcela do ICMS.

O que a Receita Federal parece alegar em seu posicionamento é a lógica da operação, de forma que se a saída de mercadoria de um determinado estabelecimento tem o PIS e a COFINS calculados sobre o valor da operação sem o ICMS, essa mercadoria ao chegar ao estabelecimento destinatário para a apropriação de crédito dos mesmos PIS e da COFINS deve, a princípio, ter a mesma base sobre a qual foram pagas as contribuições em sua saída, ou seja, o valor da operação sem o ICMS.

Já por sua vez as empresas, tem como linha de argumentação, o fato de que em termos de legislação a tratativa tem bases legais distintas, ou seja, questões relacionadas a saída de mercadorias tem suporte nos artigos 1º e 2º das Leis de números 10637/2002 e 10833/2003 já, referencias aos créditos, estão nos artigos 3ºs dessas Leis. Há também a busca da argumentação quanto a possível similaridade de análise associada ao fato de que o IPI, não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, mas quanto ao crédito dessas contribuições ele é realizado sobre o total da aquisição. Porém, para esse caso, devemos considerar que esse fato realmente ocorre (crédito sobre o total da aquisição, ou seja, custo da aquisição), quando temos na operação de compra impostos não recuperáveis que são componentes do custo da operação. Assim, é preciso cuidado na análise quando estamos tratando, por exemplo, de aquisições de insumos que estabelecimento industrial realiza junto a estabelecimento também industrial, nesse caso poderemos ter na operação a apropriação de créditos de IPI e do ICMS, não compondo eles, o custo da aquisição. Já se a aquisição é realizada por estabelecimento varejista junto a industrial o IPI passa a ser custo na operação e ai se transforma em base para créditos de PIS e COFINS nas compras. Dessa forma avaliamos ser necessário o devido cuidado ao realizar o comparativo entre IPI e ICMS no tocante a argumentos para a apropriação de créditos quanto a eles comporem ou não a base de cálculo de PIS e COFINS.

Em resumo, tudo indica que as discussões sobre o tema ainda não acabaram.

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