Tema sujeito a vários posicionamentos nos últimos meses. Em nosso informativo de 02/janeiro/24 comentamos sobre o Convênio ICMS de número 178/2023 que tratou desse tema. Em nosso informativo de 30/dezembro/23 comentamos sobre o Decreto do Estado de São Paulo de número 68243/2023 que também abordou essa questão. Em nosso informativo de 15/dezembro/23 falamos sobre o Projeto de Lei Complementar de número 116/23, que trata do ICMS na transferência de mercadorias (assunto abordado em nossos informativos de 14/04/23, 06/12/23 e 15/12/23) aprovado pela Câmara dos Deputados e encaminhado para sanção presidencial, e que deduze-se, evitará uma série de ações judiciais do setor de varejo quanto ao uso do crédito do ICMS.
Nesses informativos mencionamos que, como componentes desse tema, temos a decisão do STF – Supremo Tribunal Federal de abril/21 com modulação para aplicação a partir de 01/01/2024 sobre a não incidência do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa. Temos o Convênio ICMS de número 178/23 citando a obrigatoriedade de transferência do ICMS nessas operações. Temos a Nota Orientativa, com orientações provisórias do SPED ICMS, sobre a operacional dessa alteração a partir de 01/01/24 na ausência de novos posicionamentos mais esclarecedores quanto ao operacional do tema. Temos o Projeto de Lei Complementar acima citado que faz referência a não incidência do ICMS, na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, podendo a empresa destinatária aproveitar o crédito referente a operação de transferência, sendo que neste caso, o crédito a ser assegurado pelo Estado de destino, estará limitado as alíquotas do ICMS para as operações interestaduais (7% para as regiões Norte, Nordeste, Centro Oeste e Estado do Esp. Santo, e 12% para as regiões Sul e Sudeste).
Temos agora, a Lei Complementar de número 204/2023 (conversão do Projeto de Lei acima mencionado) que ratifica o posicionamento do Supremo Tribunal Federal (STF), na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 49, que veda a cobrança de ICMS entre os mesmos estabelecimentos localizados em estados diferentes (veda a cobrança do ICMS nas transferências interestaduais de mercadorias). A Lei Complementar autoriza, também, a empresa a aproveitar o crédito relativo às operações anteriores, isso inclusive nas transferências interestaduais. Nessa situação, o crédito deverá ser assegurado pelo Estado de destino da mercadoria deslocada, isso através de transferência de crédito, mas com a limitação das alíquotas interestaduais aplicadas sobre o valor definido à operação de circulação em transferência. Abaixo o texto da Lei complementar de número 204/2023.
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LEI COMPLEMENTAR Nº 204, DE 28 DE DEZEMBRO DE 2023
Altera a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para vedar a incidência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nos casos de transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei Complementar:
Art. 1º O art. 12 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), passa a vigorar com as seguintes alterações:
“Art. 12. ...........................................................................................................................
I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte;
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§ 4º Não se considera ocorrido o fato gerador do imposto na saída de mercadoria de estabelecimento para outro de mesma titularidade, mantendo-se o crédito relativo às operações e prestações anteriores em favor do contribuinte, inclusive nas hipóteses de transferências interestaduais em que os créditos serão assegurados:
I - pela unidade federada de destino, por meio de transferência de crédito, limitados aos percentuais estabelecidos nos termos do inciso IV do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, aplicados sobre o valor atribuído à operação de transferência realizada;
II - pela unidade federada de origem, em caso de diferença positiva entre os créditos pertinentes às operações e prestações anteriores e o transferido na forma do inciso I deste parágrafo.
§ 5º (VETADO).” (NR)
Art. 2º Fica revogado o § 4º do art. 13 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir).
Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor em 1º de janeiro de 2024.
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Assim, resumidamente temos, que o crédito relativo às operações e prestações anteriores em favor do contribuinte, também nas hipóteses de transferências interestaduais, ficam assegurados considerando que pela Unidade da Federação de destino, por meio de transferência de crédito, limitados às alíquotas interestaduais em vigor que serão aplicadas sobre o valor da transferência realizada, e pela Unidade da Federação de origem, em caso de diferença positiva entre o crédito original e o transferido ao destino.
Detalhe é que esse posicionamento da Lei Complementar, não é o mesmo do Convênio ICMS de numero 178/23, que mencionada a transferência do ICMS com o destaque do mesmo em NFiscal.
Vamos aguardar a manifestação do Confaz e dos Estados para alinhar procedimentos conforme posicionamento da Lei Complementar de número 204/2023.
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