A Agencia Nacional de Energia Elétrica divulgou a Consulta Pública de numero 005/2021. A proposta dessa Consulta é aprimorar o formato de devolução de créditos tributários, aos consumidores, referente a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Também é suporte a essa Consulta Pública a Nota Técnica número 09/2021 – SFF/SGT/SEM/SMA/ANEEL .
O panorama geral indica a existência de 53 distribuidoras de energia, das quais 49 patrocinaram ações judiciais quanto a solicitar devolução de valores pagos a maior pelo tema apresentado (ICMS não ser componente da base de cálculo do PIS e da COFINS). Das 49 distribuidoras, pelo menos 23 já tiveram as ações encerradas e dessas 18 indicam que já possuem o crédito habilitado junto à Receita Federal.
Na Consulta Pública, a ANEEL cita as possíveis formas de devolução dos recursos aos consumidores finais. Devolução total aos consumidores de forma difusa, devolução total aos consumidores que deram causa (CPF, CNP), devolução parcial aos consumidores, devolução aos consumidores de parcela que não extrapole a prescrição (3,5 ou 10 anos) para ações judiciais, por ação individual proposta por consumidor, manutenção de valores com a empresa, aplicação de políticas de combate a pandemia do COVD – 19 e auxílio à saúde de forma geral, acordo extrajudicial, mediado pela ANEEL. Há uma tendencia da devolução ocorrer através de redução de tarifa (política tarifária da ANEEL e artigo 9º da Lei de número 8987/1995).
Lendo essa Consulta Pública e as suas propostas de retornar o valor ao consumidor que assumiu o custo do ICMS ser componente da base de cálculo do PIS e da COFINS, não há como não associar a mesma a duas manifestações quando da época da decisão do STF – Supremo Tribunal Federal. A primeira manifestação realizada pelo Ministro Gilmar Mendes ao se posicionar, após o pedido de vistas ao processo, indicando que o “esvaziamento da base de cálculo das contribuições (PIS e COFINS) representaria a ruptura do próprio sistema tributário”. Muitos ao analisarem a sua fala, e entre eles eu me incluo, entenderam ser a colocação no sentido de, tratando-se de tributos indiretos, quando o impacto financeiro do fato questionado foi assumido ou arcado pelo consumidor final, como fazer o impacto de tal decisão (excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS) chegar ao consumidor que tinha pago a conta. A segunda manifestação é do professor Eduardo Giannetti que também teceu comentários no mesmo sentido, ou seja, sendo o PIS e a COFINS tributos indiretos o possível aumento de custos da operação por questões tributárias, provavelmente foi transferido ao preço dos produtos, de forma que, quem os assumiu, foi o consumidor final que deveria ser beneficiado com a decisão de que o ICMS não faz parte da base de cálculo do PIS e da COFINS.