O Decreto de número 54.177/2009 do Estado de São Paulo, trouxe alterações ao Regulamento do ICMS do Estado, nas operações com energia elétrica. Uma dessas questões indicou que na comercialização de energia elétrica no mercado livre, o responsável pelo recolhimento do imposto, como substituto tributário, é a distribuidora de energia.
Para controlar essa forma de tributação e recolhimento do ICMS as empresas geradoras e as comercializadoras, por previsão desse Decreto, devem apresentar ao Estado os dados dos contratos de aquisição no livre comércio, que são disponibilizados as distribuidoras como suporte ao recolhimento, ou seja, terceiros que não participaram da negociação tem acesso aos dados da mesma.
O STF – Supremo Tribunal Federal, recentemente, julgou essa forma de tributação e controle proposta pelo Estado de São Paulo, e a considerou inconstitucional, pela falta de previsão legal, e por indicar como substituto tributário pelo recolhimento do ICMS, terceiro não envolvido com a operação. Esse terceiro, a distribuidora, não participa das negociações no mercado livre de energia, apesar de disponibilizar os meios de transporte da mesma (energia) o que é alvo de acordo específico para ressarcimento de custos pelo uso da rede de distribuição, mas não se confundindo com o que é comercializado no mercado livre (a energia).
Esse assunto estava pendente de analise no STF há mais de dez anos, e agora, com o seu desfecho, o Estado de SP irá verificar formas de realizar os controles adequados sobre essa operação e sua arrecadação de ICMS, para as operações desse mercado específico.
Outros Estados tem a mesma forma de tributação e arrecadação do ICMS para essas operações de aquisição de energia no mercado livre. Agora, Pelo posicionamento do STF, deverão rever seus operacionais de controles e recolhimento do imposto (ICMS) nessa operação.