Questão que está sendo analisada pós a decisão do STF quanto ao ICMS não fazer parte da base de cálculo do PIS e da COFINS, refere-se a como aproveitar esse valor de imposto pago a mais, de forma a não gerar carga tributária excessiva para a empresa.
Isso ocorre, tendo em vista entendimento da Receita Federal, quanto a ações que já transitaram em julgado referente a impostos pagos a maior, se tornarem disponibilidade para as empresas. Considerando-se o regime de competência isso ocorreria quanto ao trânsito em julgado que apresente a definição de valores a restituir, ou se não apresentar o valor a restituir, de acordo com esse entendimento, deve-se considerar a data do trânsito em julgado da sentença que julgar os embargos à execução, ou, a data da expedição do precatório, quando a Fazenda Pública deixar de oferecer embargos à execução. Essas determinações estão no ADI (Ato Declaratório Interpretativo – RFB) de número 25/2003.
Porém, temos Parecer Normativo, também, da Receita Federal de número 11/1976, que em seu item 4.1 indica que as receitas variáveis, que dependem de evento futuro, considerando a natureza aleatória do mesmo, deverão ser contabilizadas no período de sua disponibilidade jurídica, considerando a impossibilidade de forma preliminar, quanto a determinação desse valor, ou seja, existe uma expectativa de qual será ele (valor), mas não se tem a sua exatidão considerando esses eventos incertos e futuros quando a disponibilidade jurídica se efetivará.
Nessa linha de análise, e objetivando não adentrar pela questão de aumento de carga tributária, seguindo as determinações do Parecer SEI de número 7698/202 da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional – PGFN, que tratou do término do julgamento da questão (ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS) no STF, principalmente a informação do item 15 desse Parecer “......15. Essa medida visa a reforçar o absoluto compromisso da Administração Tributária com a Constituição Federal e com o Estado Democrático de Direito e garante máxima efetividade ao comando da Suprema Corte, de sorte que, independentemente de ajuizamento de demandas judiciais, a todo e qualquer contribuinte seja garantido o direito de reaver, na seara administrativa, valores que foram recolhidos indevidamente.......”, algumas empresas estão elaborando plano de ação para reaver esses valores, administrativamente, considerando o prazo de prescrição dos mesmo, e exclusivamente no limite necessário para determinada compensação. Assim a contar de 15 de março de 2017 as empresas estão avaliando a preparação de procedimento administrativo (Perd/Comp) para uso a cada mês, somente de valor que efetivamente seja destinado, naquele mês, a compensação de outros tributos federais, isso de forma a não entrar no mérito da solicitação de homologação total do valor e uso parcial do mesmo, evitando terem o questionamento da incidência do IRPJ e CSLL sobre essa homologação total. Importante nessa avaliação é a certificação e controles dos valores a restituir que, provavelmente, serão questionados pela fiscalização, e também o controle para não se perder o prazo de prescrição de valores a recuperar.
Outras empresas, buscam fortalecer a tese de que a disponibilidade efetiva do valor ocorre somente em sua compensação, tendo em vista a questão da incerteza relacionada a quanto será esse montante efetivamente, de forma a poderem questionar, judicialmente, posicionamento contrário do Órgão Fiscalizador.
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