DIFERENCIAL DE ALIQUOTA DO ICMS – EMENDA CONSTITUCIONAL DE NUMERO 87/2015

Em nossos informativos de 08/março/22, 08/fevereiro/22, 03/fevereiro/22, entre outros, tratamos do tema DIFAL-ICMS.

Comentamos sobre manifestações dos Judiciários de alguns Estados a favor dos contribuintes que entendem o “reinicio da cobrança” do DIFAL ser aplicada somente em 2023. Citamos entendimento dos Estados quanto ao “reinício da cobrança” poder ocorrer já em 2022. Isso tudo considerando que desde 2015 já se cobrava esse DIFAL de forma partilhada até o final de 2018, e a partir de 2019 com recolhimento exclusivo ao Estado de destino da mercadoria.

Porém, questionou-se a cobrança desse DIFAL, sem suporte em Lei Complementar. No início de 2021 o STF – Supremo Tribunal Federal, foi chamado a se manifestar sobre o tema e confirmou a necessidade de Lei Complementar para dar o devido suporte legal a cobrança, modulando a validade desse entendimento para o inicio de 2022, ou seja, até esta data deveríamos ter Lei Complementar suportando a cobrança do DIFAL-ICMS (Emenda Constitucional de número 87/2015). No final de 2021 tivemos a aprovação, pelo Congresso do Projeto de Lei Complementar, buscando regularizar essa situação, mas o mesmo somente foi sancionado pela Presidência da Republica no início de janeiro/22, ou seja, esses intervalos de tempo, com passagem de ações, entre anos, causaram mais uma confusão quanto ao entendimento sobre a nova data de “reinício de validação” do DIFAL. Tivemos a publicação do Convênio ICMS de número 236/21 mencionando a cobrança a partir de 01/janeiro/22, tivemos a Lei Complementar de numero 190/22 de 05/01/22 e a discussão de aplica-la com base no princípio da noventena, tivemos abordagens sobre o princípio da anterioridade que proíbe a cobrança de impostos no mesmo exercício de sua instituição (alínea “b”, inciso III, artigo 150 da Constituição Federal).

Confusão formada, o assunto foi parar novamente no STF, através de iniciativa da ABIMAQ, quanto a proposta de ação direta de inconstitucionalidade da Lei Complementar de numero 190/22, solicitando a suspensão dos efeitos dessa Lei Complementar para o exercício 2022.

Em um de nossos informativos, mencionamos que o relator da ADI no Supremo Tribunal Federal, é o Ministro Alexandre de Moraes, que em julgamento do tema em fevereiro/21 tinha se manifestado quanto ao DIFAL-ICMS não ter relação com a criação de um novo tributo.

Agora, no final do mês de setembro/22, o Ministro se manifestou nessa ADIN sobre a Lei Complementar de numero 190/22, mantendo a mesma linha de interpretação, de forma a indicar que o DIFAL-ICMS pode ser cobrado a partir de 2022, ou seja, a partir de 05/janeiro/22 a cobrança poderia ocorrer por parte dos Estados.

Vamos acompanhar a evolução desse assunto de grande importância para as empresas, pois a sua conclusão pode levantar a possibilidade de cobranças retroativas desse DIFAL com as devidas correções.